不少到德國創業的亞洲企業，僱用了行為失當的員工，解約後員工上勞工法院提告，法院審理後才發現解約根本無效！在很多情況是因為僱主在解約前，沒有事先警告過員工，或雖曾發出過警告，但警告不符合要件而導致無效。
德國勞工法對勞工的工作崗位權的高度保護，可以由解約保護法 (Kündigungsschutzgesetz) 看出端倪。勞工的勞動關係一旦超過連續6個月(對應德國普遍的試用期)，以解約保護法的體系來看，是很難被解約。僱主只能以下述三個原因解約:
- 勞工的「人」(不適任)。
- 勞工的「行為」(違背勞工合約的重大義務)。
- 急迫的企業需要 (企業轉型必須裁員)。
當中最常讓雙方對薄公堂的，就是因為勞工的違約行為而解約。但通常這時雙方已經撕破臉了。
有了解約原因不代表僱主在原因發生後能馬上解約，由於解約涉及勞工的工作崗位權以及可上溯至基本法保護的職業基本權，所以解約必須是最後一道不得不走的途徑。僱主必須證明在解約之前，曾試過其他對勞工影響較小、且能讓失職行為不再發生的措施，但這些措施都沒有產生效果，現在只好解約。在勞工失職行為，最普遍的所謂的影響較小的措施就是警告 (Abmahnung)。
僱主在對失職員工發出警告函 (盡量書面) 時，必須注意以下幾點:
僱主必須詳細記載他要警告員工哪一項失職或不當的行為，並警告員工如果再發生同樣的行為將不再容忍且會開除他。
在發出警告前，僱主應當自己審核是否該員工違背他應盡的工作義務。只有當員工違背工作合約上主要義務或次要義務時，警告才能生效。比如: 未通知僱主即不上班、嚴重遲到、對客戶非常不友善不禮貌、擅自休假、謊稱生病不上班、未經僱主同意就從事需經同意的副業、抽煙或飲酒 (如果在企業裡禁止抽煙或飲酒的話)。
僱主不必在第一次犯的小錯就大費周章的發警告。通常先跟員工進行談話或書面告知他並糾正。如果員工再犯同樣的錯誤，才發警告。
在發警告時，務必先聽取員工的意見。一方面僱主可從意見陳述中獲得由員工角度來看的
觀點及資訊。再者，員工陳述他的觀點後，以後在法庭上他就無法再否定或改說另一個看法。談話時，務必再請一個人也在場以做為證人。
盡量在失職行為過後不久就發警告。如果員工違背了合約義務，僱主最好盡快在第二天就警告，最遲在一週內。等好幾週或甚至好幾個月都不符合警告的生效條件。
警告時，越詳細指出員工的失職行為的細節越好。最好加上日期及精確的時間。
另外很重要的是一定要以書面警告，把書面警告直接加入員工的檔案裡，這是做為曾發警告的最好證明。
僱主此時可以開始蒐集證據，做為未來可能的解約保護訴訟的證據之用。在解約保護訴訟，僱主須負曾為「影響較小的措施」亦即警告的舉證責任。所有一切與導致解約的事由有關的資料都必須以書面方式記錄並保存。
盡量不要在一個警告函裡同時警告好幾個員工。也不要在同一個警告函裡警告多項失職行為。原則上，一個員工一個警告函; 一個失職行為一個警告函。
最後，警告盡量不要太頻繁。如果因為同樣的違約行為太常做警告，然而卻一直沒有要解約的意願及行動，警告的警惕作用會因此而減弱。
(本文非提供法律諮詢，僅陳述一般法律資訊及抒發個人見解。若需要個案法律意見，請另行諮詢您的律師。本人對本文亦不負法律責任。)
【作者簡介】
Helena Chang (張婉容)，德國哥廷根大學法學碩士及博士，美國亞利桑那大學國貿法碩士， 通過德國兩次司法國家考試，取得法官、律師和高級公職人員資格("Volljurist")。2015年通過商法及公司法專業律師考試。
歷經德國金融局、德意志銀行集團DWS基金理財公司及多家國際經濟法律事務所。
涉獵經濟法域廣，求學時即以勞動法為論文研究主題，執業後商法及公司法為主要重點領域、跨至銀行法、資本市場法及企業Compliance相關領域。
現為國際法律事務所Heuking Kühn Lüer Wojtek的律師，且是德國宣示口譯及公證翻譯師。
經濟部國際貿易署
中華民國對外貿易發展協會
