大陸推動外商投資法律制度與時俱進 ——淺談改革開放視域下的外商投資法

大陸推動外商投資法律制度與時俱進 ——淺談改革開放視域下的外商投資法

十三屆大陸全國人大二次會議審議的《外商投資法》在315日順利通過,這部法律自202011日起施行

外商投資法將成為外商投資領域的基礎性法律,對於構建開放型經濟新體制營造法治化國際化便利化的營商環境具有重要意義。可以說,《外商投資法》的制定具有必要性、可行性緊迫性

制定《外商投資法大陸重構外商投資法律體系的客觀要求

改革開放40年以來,外商投資早已成爲推動大陸經濟社會發展的重要力量。截至到2018年底,大陸依據外資三法設立的外商投資企業計約96萬家,纍計實際使用外資超過2.1萬億美元。儘管大陸早已經形成了以“外資三法為基礎,並以相關部門法為配套,同時以行政法規部門規章等為補充的《外商投資法律體系但仍有必要從體系和制度上重構外商投資法律體系這是國際國內經貿和投資形勢發展變化的要求更是外資管理制度改革與經濟體制改革的需要。

大陸的“外資三法實際上是融商業組織法與《外商投資法為一體的混合性立法這些法律制度曾為在大陸的外商投資企業提供了有力的法治保障。但是,隨著大陸的公司法、合夥企業法等市場主體法律制度的逐步完善內外資企業的一致性,“外資三法已不適應新時代改革開放的要求外商投資行為的促進保護與管理也很難系統地在外資三法中實現。因此,《中共中央國務院關於構建開放型經濟新體制的若干意見就要求制定新的外資基礎性法律將規範和引導境外投資者及其投資行為的內容納入外資基礎性法律。對於外資企業組織形式、經營活動等一般內容可由統一適用於各類市場主體法律法規加以規範的,按照內外資一致的原則適用統一的法律法規;但依照“外資三法設立的外商投資企業,在外商施行後五年內還可以繼續保留原企業組織形式”。

外商投資法大陸堅持對外開放基本國策的立法表達

改革開放和利用外資是大陸進行社會主義現代化建設的必然選擇。

十一屆三中全會作出了大陸要實行改革開放的歷史性決策。鄧小平同志指出,任何一個國家要發展孤立起來閉關自守是不可能的1986年國務院發佈關於鼓勵外商投資的規定》;1998年中共中央、國務院發關於進一步擴大對外開放提高利用外資水準的若干意見》;2010年國務院發佈關於進一步做好利用外資工作的若干意見》;2015年中共中央、國務院發關於構建開放型經濟新體制的若干意見》,對創新外商投資管理體製作出了全面部署。習近平總書記指出,過去40年大陸經濟發展是在開放條件下取得的,未來大陸經濟實現高品質發展也必須在更加開放條件下進行。

外商投資法》明確規定:“國家堅持對外開放的基本國策鼓勵外國投資者依法在大陸境內投資;國家實行高水準投資自由化便利化政策,建立和完善外商投資促進機制,營造穩定透明可預期和公平競爭的市場環境。”這是大陸堅持對外開放基本國策的立法體現,可以期待的是,大陸全面開放的新格局會推動改革、帶動創新促進發展也會進一步堅定外商投資的信心與決心

外商投資法》將為外商投資提供更有力的法治保障

外商投資法》將對外商投資實行“准入前國民待遇+負面名單”制度

准入前國民待遇:指在投資准入階段予以外國投資者及投資不低於本國投資者及其投資待遇。

負面名單:指國家規定在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施。(由大陸國務院批准發佈)

從《外商投資法》的章節結構以及具體條文中,可以發現促進與保護是外商投資法》的主基調,這也是大陸外資政策的主基調,而保護外商投資者權益則是外商投資法》基石制度之一。近年來,大陸大力改善營商環境取得明顯成效,但仍有一些外商的批評與質疑如在政府採購中有時存在排斥外資企業在大陸生產的產品的現象;有的跨國企業認為大陸目前的智慧財產權保護力度還不夠等。

外商投資法》則正面回應了外商關切,在總則部分明確規定:“國家依法保護外國投資者在大陸境內的投資、收益和其他合法權益。”

在投資促進一章明確規定:“國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府採購活動。政府採購依法對外商投資企業在大陸境內生產的產品平等對待。”在投資保護一章明確規定:“國家保護外國投資者和外商投資企業的智慧財產權保護智慧財產權權利人和相關權利人的合法權益鼓勵基於自願原則和商務邏輯開展技術合作。外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定,行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。”因此,《外商投資法》的通過,將會為外商投資提供有力的法治保障也一定會增強大陸市場對外商投資的吸引力。

一、怎樣才屬於“外商投資”?

外商投資指外國的自然人、企業或者其他組織直接或間接在大陸境內進行的投資活動。包括:

1.      外國投資者單獨或與其他投資者共同在大陸境內設立外商投資企業。

2.      外國投資者取得大陸境內企業的股份、股權財產份額或其他類似權益

3.      外國投資者單獨或與其他投資者共同在大陸境內投資新建項目。

4.      法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資

金融行業具有特殊性國家另有規定

二、港澳臺投資者算不算外商?

外商投資法》中並未提到港澳臺投資,但是實踐來看港澳臺投資一直參照外商投資法》進行,不會改變。大陸還會進一步發揮好港澳作爲單獨關稅區和自由港的作用,為臺胞來大陸投資興業創造優惠的條件

三、將給外商投資者帶來怎樣的變化

外商投資法》施行後,外商來大陸投資設廠將不再需要過專門的審批、核准備案等等省去了複雜的流程。衹要行業不在負面清單之內就能與大陸投資者擁有同等待遇,進行企業注冊登記等手續

附件:

 

中華人民共和國外商投資法

2019315日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過

 

目 錄

第一章 總 則

第二章 投資促進

第三章 投資保護

第四章 投資管理

第五章 法律責任

第六章 附 則

 

第一章 總 則

第一條 為了進一步擴大對外開放積極促進外商投資保護外商投資合法權益規範外商投資管理推動形成全面開放新格局促進社會主義市場經濟健康發展根據憲法制定本法

第二條 在中華人民共和國境內以下簡稱中國境內的外商投資適用本法

本法所稱外商投資是指外國的自然人企業或者其他組織以下稱外國投資者直接或者間接在中國境內進行的投資活動包括下列情形

外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業

外國投資者取得中國境內企業的股份股權財產份額或者其他類似權益

外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建專案

法律行政法規或者國務院規定的其他方式的投資

本法所稱外商投資企業是指全部或者部分由外國投資者投資依照中國法律在中國境內經登記註冊設立的企業

第三條 國家堅持對外開放的基本國策鼓勵外國投資者依法在中國境內投資

國家實行高水準投資自由化便利化政策建立和完善外商投資促進機制營造穩定透明可預期和公平競爭的市場環境

第四條 國家對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理制度

前款所稱准入前國民待遇是指在投資准入階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇所稱負面清單是指國家規定在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施國家對負面清單之外的外商投資給予國民待遇

負面清單由國務院發或者批准發佈。

中華人民共和國締結或者參加的國際條約協定對外國投資者准入待遇有更優惠規定的可以按照相關規定執行

第五條 國家依法保護外國投資者在中國境內的投資收益和其他合法權益

第六條 在中國境內進行投資活動的外國投資者外商投資企業應當遵守中國法律法規不得危害中國國家安全損害社會公共利益

第七條 國務院商務主管部門投資主管部門按照職責分工開展外商投資促進保護和管理工作國務院其他有關部門在各自職責範圍內負責外商投資促進保護和管理的相關工作

縣級以上地方人民政府有關部門依照法律法規和本級人民政府確定的職責分工開展外商投資促進保護和管理工作

第八條 外商投資企業職工依法建立工會組織開展工會活動維護職工的合法權益外商投資企業應當為本企業工會提供必要的活動條件

 

第二章 投資促進

第九條 外商投資企業依法平等適用國家支援企業發展的各項政策

第十條 制定與外商投資有關的法律法規規章應當採取適當方式徵求外商投資企業的意見和建議

與外商投資有關的規範性檔裁判文書等應當依法及時公佈。

第十一條 國家建立健全外商投資服務體系為外國投資者和外商投資企業提供法律法規政策措施投資專案資訊等方面的諮詢和服務

第十二條 國家與其他國家和地區國際組織建立多邊雙邊投資促進合作機制加強投資領域的國際交流與合作

第十三條 國家根據需要設立特殊經濟區域或者在部分地區實行外商投資試驗性政策措施促進外商投資擴大對外開放

第十四條 國家根據國民經濟和社會發展需要鼓勵和引導外國投資者在特定行業領域地區投資外國投資者外商投資企業可以依照法律行政法規或者國務院的規定享受優惠待遇

第十五條 國家保障外商投資企業依法平等參與標準制定工作強化標準制定的資訊公開和社會監督

國家制定的強制性標準平等適用於外商投資企業

第十六條 國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府採購活動政府採購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品提供的服務平等對待

第十七條 外商投資企業可以依法通過公開發行股票公司債券等證券和其他方式進行融資

第十八條 縣級以上地方人民政府可以根據法律行政法規地方性法規的規定在法定許可權內制定外商投資促進和便利化政策措施

第十九條 各級人民政府及其有關部門應當按照便利高效透明的原則簡化辦事程式提高辦事效率優化政務服務進一步提高外商投資服務水準

有關主管部門應當編制和公外商投資指引為外國投資者和外商投資企業提供服務和便利

 

第三章 投資保護

第二十條 國家對外國投資者的投資不實行徵收

在特殊情況下國家為了公共利益的需要可以依照法律規定對外國投資者的投資實行徵收或者徵用徵收徵用應當依照法定程式進行並及時給予公平合理的補償

第二十一條 外國投資者在中國境內的出資利潤資本收益資產處置所得智慧財產權許可使用費依法獲得的補償或者賠償清算所得等可以依法以人民幣或者外匯自由匯入匯出

第二十二條 國家保護外國投資者和外商投資企業的智慧財產權保護智慧財產權權利人和相關權利人的合法權益對智慧財產權侵權行為嚴格依法追究法律責任

國家鼓勵在外商投資過程中基於自願原則和商務邏輯開展技術合作技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術

第二十三條 行政機關及其工作人員對於履行職責過程中知悉的外國投資者外商投資企業的商業應當依法予以保密不得露或者非法向他人提供

第二十四條 各級人民政府及其有關部門制定涉及外商投資的規範性檔應當符合法律法規的規定沒有法律行政法規依據的不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務不得設置市場准入和退出條件不得幹預外商投資企業的正常生產經營活動

第二十五條 地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同

因國家利益社會公共利益需要改變政策承諾合同約定的應當依照法定許可權和程式進行並依法對外國投資者外商投資企業因此受到的損失予以補償

第二十六條 國家建立外商投資企業投訴工作機制及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題協調完善相關政策措施

外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的可以通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決

外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的除依照前款規定通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決外還可以依法申請行政覆議提起行政訴

第二十七條 外商投資企業可以依法成立和自願參加商會協會商會協會依照法律法規和章程的規定開展相關活動維護會員的合法權益

 

第四章 投資管理

第二十八條 外商投資准入負面清單規定禁止投資的領域外國投資者不得投資

外商投資准入負面清單規定限制投資的領域外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件

外商投資准入負面清單以外的領域按照內外資一致的原則實施管理

第二十九條 外商投資需要辦理投資專案核准備案的按照國家有關規定執行

第三十條 外國投資者在依法需要取得許可的行業領域進行投資應當依法辦理相關許可手續

有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程式審核外國投資者的許可申請法律行政法規另有規定的除外

第三十一條 外商投資企業的組織形式組織機構及其活動準則適用中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法等法律的規定

第三十二條 外商投資企業開展生產經營活動應當遵守法律行政法規有關勞動保護社會保險的規定依照法律行政法規和國家有關規定辦理稅收會計外匯等事宜並接受相關主管部門依法實施的監督檢查

第三十三條 外國投資者並購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的應當依照中華人民共和國反壟斷法的規定接受經營者集中審查

第三十四條 國家建立外商投資資訊報告制度外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用資訊公示系統向商務主管部門報送投資資訊

外商投資資訊報告的內容和範圍按照確有必要的原則確定通過部門資訊共用能夠獲得的投資資訊不得再行要求報送

第三十五條 國家建立外商投資安全審查制度對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查

依法作出的安全審查決定為最終決定

 

第五章 法律責任

第三十六條 外國投資者投資外商投資准入負面清單規定禁止投資的領域的由有關主管部門責令停止投資活動限期處分股份資產或者採取其他必要措施恢復到實施投資前的狀態有違法所得的沒收違法所得

外國投資者的投資活動違反外商投資准入負面清單規定的限制性准入特別管理措施的由有關主管部門責令限期改正採取必要措施滿足准入特別管理措施的要求逾期不改正的依照前款規定處理

外國投資者的投資活動違反外商投資准入負面清單規定的除依照前兩款規定處理外還應當依法承擔相應的法律責任

第三十七條 外國投資者外商投資企業違反本法規定未按照外商投資資訊報告制度的要求報送投資資訊的由商務主管部門責令限期改正逾期不改正的處十萬元以上五十萬元以下的罰款

第三十八條 對外國投資者外商投資企業違反法律法規的行為由有關部門依法查處並按照國家有關規定納入信用資訊系統

第三十九條 行政機關工作人員在外商投資促進保護和管理工作中濫用職權怠忽職守徇私舞弊的或者非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業密的依法給予處分構成犯罪的依法追究刑事責任

 

第六章 附 則

第四十條 任何國家或者地區在投資方面對中華人民共和國採取歧視性的禁止限制或者其他類似措施的中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區採取相應的措施

第四十一條 對外國投資者在中國境內投資銀行業證券業保險業等金融行業或者在證券市場外匯市場等金融市場進行投資的管理國家另有規定的依照其規定

第四十二條 本法自202011日起施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法同時廢止

本法施行前依照中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法設立的外商投資企業在本法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式等具體實施辦法由國務院規定